Wet collectieve warmtevoorziening: de aanwijzingsprocedure, aanbesteden of niet?

Intentie van het kabinet

Op grond van de Wet collectieve warmtevoorziening (“Wcw”) krijgt de overheid de plicht om de markt te ordenen. Dit gebeurt o.a. aan de hand van de door de gemeente vast te stellen warmtekavels (zoals besproken in een eerdere blog). Naast het vaststellen van de warmtekavels dient de gemeente er ook voor te zorgen dater een partij wordt aangewezen voor het transport van warmte en de levering daarvan binnen het kavel, het “warmtebedrijf”. Bij brief van 21 oktober 2022 heeft de minister laten weten dat het de intentie van de wetgever is dat de infrastructuur in publieke handen moet komen (dit is nog niet verwerkt in het huidige wetsontwerp voor de Wcw). Dit betekent dat gemeenten alleen warmtebedrijven kunnen aanwijzen waarbij de infrastructuur in handen is van één of meerdere publieke partijen of waarbij één of meerdere publieke partijen doorslaggevende zeggenschap hebben over de infrastructuur. De bedoeling is wel dat er wordt gewerkt met een ingroeiperiode van 7 jaar (de periode 2024-2031), binnen welke periode er warmtebedrijven kunnen worden aangewezen waar de infrastructuur nog niet in publieke handen hoeft te zijn. Deze ingroeiperiode geldt alleen als er binnen het warmtekavel geen geschikte partij is waarbij de infrastructuur wel in publieke handen rust. De tijdens de ingroeiperiode aangewezen warmtebedrijven zullen de mogelijkheid krijgen om gedurende 20 tot 30 jaar hun investeringen terug te verdienen. Dit laatste geldt ook voor exploitanten van bestaande collectieve warmtesystemen.

Aanwijzingsprocedure

De aanwijzing van het warmtebedrijf dient plaats te vinden middels een transparante en non-discriminatoire aanwijzingsprocedure. Het geselecteerde warmtebedrijf wordt vervolgens verantwoordelijk voor de productie, het transport en de levering van de warmte binnen het vastgestelde warmtekavel. Indien en voor zover er meerdere gegadigden zijn voor de rol van warmtebedrijf zal de gemeente een rangschikking dienen te maken op basis van:

• Aannemelijkheid dat wordt voldaan aan de CO2reductie en informatieverplichtingen zoals opgenomen in de Wcw;
• De mate waarin de doelmatige en kosteneffectieve aanleg en exploitatie van het collectief warmtesysteem wordt geborgd;
• De mate waarin de leveringszekerheid wordt geborgd;
• De mate en wijze waarop het warmtebedrijf de toekomstige verbruiker betrekt bij de aanleg, ontwikkeling en exploitatie van een collectief warmtesysteem; en
• De mate van aannemelijkheid/uitvoerbaarheid van het door het warmtebedrijf opgestelde kavelplan vanuit een technisch, financieel en organisatorisch oogpunt.

Hiermee lijken de beoordelingscriteria voor de te doorlopen aanwijzingsprocedure uitputtend te zijn geformuleerd. De weging van deze criteria is steeds aan de gemeente zelf, hier zegt de Wcw vooralsnog niets over anders dan dat dit binnen “een bandbreedte” moet gebeuren. Wat deze bandbreedte is wordt niet duidelijk uit de Wcw. Aannemelijk is dat met deze “bandbreedte” wordt bedoeld dat één of meerdere criteria niet een zodanig lage weging mogen krijgen dat ze geen rol van betekenis meer spelen in de aanwijzingsprocedure.

Verder is opgenomen dat bij algemene maatregel van bestuur nadere regels gesteld kunnen worden aan de aanwijzingsprocedure.

‍Toepasselijkheid Aanbestedingswet 2012

Vooralsnog lijkt het erop dat het de bedoeling is van de wetgever om de aanwijzingsprocedure buiten de reikwijdte van de Aanbestedingswet 2012 te laten vallen en de route te volgen van de schaarse rechten. Of dit rechtens kan is overigens de vraag nu de aanwijzing van een warmtebedrijf voor een warmtekavel toch wel erg lijkt op een aanbestedingsplichtige concessie. Een concessie is als volgt te definiëren:

• Een schriftelijke overeenkomst;
• Onder bezwarende titel (een prestatie voor een tegenprestatie welke ook afdwingbaar is); en
• Waarbij één of meer aanbestedende diensten of instanties de verrichting van diensten (of werken) laat uitvoeren door één of meer ondernemers waarvoor de tegenprestatie bestaat hetzij uitsluitend in het recht de dienst en/of het werk dat het voorwerp van de overeenkomst is te exploiteren, hetzij in dit recht en een betaling.

Men kan discussiëren of aan deze voorwaarden is voldaan maar een volmondig ‘nee’ zit er, zonder nadere toelichting vanuit de wetgever, vooralsnog niet in. Dit geldt met name nu een aanwijzing (hierin zit de schriftelijke overeenkomst besloten) met zich meebrengt dat het warmtebedrijf een collectief warmtesysteem op doelmatige wijze dient aan te leggen, te beheren en te exploiteren terwijl deze verplichtingen (indirect) afdwingbaar zijn doordat zowel de ACM als de gemeente middels een bindende gedragslijn en/of een last onder dwangsom sancties kunnen opleggen als het warmtebedrijf niet aan diens verplichtingen voldoet (bezwarende titel). In ruil hiervoor krijgt het warmtebedrijf vervolgens een exclusief recht krijgt om warmte te transporteren en te leveren aan de verbruikers binnen het aangewezen gebied. Nadere duiding over dit onderwerp vanuit de wetgever is dan ook wenselijk.

‍Verbod

Van belang is verder dat in de Wcw is opgenomen dat het verboden is om zonder aanwijzing warmte te transporteren en te leveren aan verbruikers. Een uitzondering op de aanwijzingsplicht (en dus ook de aanwijzingsprocedure) bestaat voor kleine collectieve warmtesystemen. Kleine collectieve warmtesystemen zijn systemen die, vanwege hun omvang, te klein zijn om te kunnen voldoen aan de eisen waaraan de aangewezen warmtebedrijven moeten voldoen. Deze uitzondering heeft met name als doel om de warmtetransitie te versnellen. De grens voor kwalificatie van een dergelijk klein warmtesysteem betreft 1500 verbruikers.

‍Afsluiting

Deze blog is onderdeel van een serie blogs over het wetsvoorstel voor de Wet collectieve warmtevoorziening. De komende periode zullen er meer blogs over de verschillende onderwerpen volgen. U kunt de andere al gepubliceerde blogs hier lezen.

Heeft u vragen over het wetsvoorstel voor de Wet collectieve warmtevoorziening en wat de gevolgen voor uw bedrijf zijn? De sectie duurzame energie van Straatman Koster advocaten staat voor u klaar.

‍