Kostenverhaal anderszins verzekerd, een nieuwe koers?

De rechtbank oordeelt dat het college van B&W van Sint-Michielsgestel aan een omgevingsvergunning ten onrechte geen voorschrift heeft verbonden om een exploitatiebijdrage te betalen. De gemeente heeft met de vergunninghouder een gronduitgifteovereenkomst gesloten en via de grondprijs kostenverhaal gepleegd. De op deze manier verhaalde kosten betreffen minder dan de helft van de kosten die op grond van het van toepassing zijnde exploitatieplan zouden moeten worden verhaald. De rechtbank meent daarom dat niet kan worden gezegd dat de exploitatiebijdrage “anderszins is verzekerd”. Wat betekent deze uitspraak voor de praktijk?

Een planologische maatregel die bouwplannen in de zin van artikel 6.2.1 Bro – zoals woningen – mogelijk maakt dient gepaard te gaan met de vaststelling van een exploitatieplan, tenzij het verhaal van kosten over de in het bestemmingsplan begrepen kosten anderszins is verzekerd door middel van het sluiten van een anterieure overeenkomst. Ook na de vaststelling van het exploitatieplan kan de gemeente een overeenkomst sluiten over kostenverhaal: de posterieure overeenkomst. De inhoud daarvan (waaronder de te betalen exploitatiebijdrage) moet in lijn zijn met het exploitatieplan. Kostenverhaal kan ook (anterieur of posterieur) plaatsvinden via een gronduitgifteovereenkomst.

De voorliggende zaak

Door de raad van Sint-Michielsgestel was in het verleden een bestemmingsplan en een exploitatieplan vastgesteld. Aan vergunninghouder is een omgevingsvergunning verleend voor de activiteiten bouwen en afwijken van het bestemmingsplan ten behoeve van de realisatie van een aantal commerciële ruimtes en 27 appartementen. Uitgaande van de informatie uit de uitspraak zag de afwijking – via een zogeheten kruimelgeval – alleen op het buiten het bouwvlak toestaan van balkons en het toestaan van een hogere goothoogte. De afwijking betrof dus geen planologische maatregel die een nieuw bouwplan mogelijk maakt en die op zichzelf gepaard had moeten gaan met de vaststelling van een exploitatieplan.

Vergunninghouder had (na vaststelling van het bestemmingsplan, posterieur derhalve) grond gekocht van de gemeente, maar – zo lijkt op basis van lezing van de uitspraak vast te staan – tegen een veel lagere koopprijs dan eiser. Eiser voerde aan dat deze te lage koopprijs zou leiden tot een tekort in de exploitatieopzet, wat voor hem zou kunnen leiden tot een hogere exploitatiebijdrage.

Dit betoog van eiser is niet helemaal te volgen. Kort gezegd, zorgt de aan de exploitatieopzet in een exploitatieplan ten grondslag liggende, wettelijke berekeningsmethodiek er voor dat wanneer een gemeente bij overeenkomst te weinig kosten heeft verhaald op een bepaalde eigenaar, andere eigenaren daarvan niet de dupe worden. Er moet immers worden uitgegaan van geobjectiveerde bedragen (zoals de inbrengwaarden). Ik wijs op de wetsgeschiedenis (MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 42-43). Ten overvloede wijs ik er op dat een te lage grondprijs wel kan leiden tot (ontoelaatbare) staatssteun.

Het oordeel van de rechtbank

De rechtbank oordeelt (samengevat) als volgt (zie ro. 8.3). Indien (zoals hier) een exploitatieplan van toepassing is, verhaalt het college van B&W op grond van artikel 6.17 Wro de exploitatiekosten door aan de omgevingsvergunning een voorschrift te verbinden dat de vergunninghouder een exploitatiebijdrage is verschuldigd, tenzij de bijdrage anderszins is verzekerd. In het voorliggende geval heeft het college van B&W dit nagelaten, omdat het kostenverhaal – via gronduitgifte – anderszins is verzekerd. De rechtbank acht dit niet juist en vervolgt:

“De op deze manier verhaalde kosten betreffen echter minder dan de helft van de kosten die verweerder op grond van het exploitatieplan op vergunninghoudster had moeten verhalen. De rechtbank is van oordeel dat in die situatie niet gezegd kan worden dat de exploitatiebijdrage anderszins is verzekerd. Artikel 6:24, tweede lid, van de Wro verplicht verweerder bovendien om het exploitatieplan in acht te nemen bij het aangaan van een overeenkomst over grondexploitatie na vaststelling van het exploitatieplan (zoals hier het geval is geweest). Door aanzienlijk minder kosten te verhalen, heeft verweerder ook dit niet gedaan. Hoewel artikel 6.17 van de Wro geen weigeringsgrond is, verplicht dit artikel wel om aan de omgevingsvergunning een voorschrift te verbinden om de exploitatiebijdrage te verhalen.”

Omdat het college van B&W geen voorschrift om de exploitatiebijdrage te betalen aan de omgevingsvergunning heeft verbonden, kan het bestreden besluit niet in stand blijven, aldus de rechtbank.

Dit is een opvallende uitspraak, die vragen op roept.

Ik benoem allereerst twee belangrijke uitgangspunten uit (de wetsgeschiedenis van) de afdeling grondexploitatie van de Wro , die hier ter zake doen.

1. Een exploitatie- of gronduitgifteovereenkomst vrijwaart tegen aanvullend kostenverhaal.

In de memorie van toelichting staat over artikel 6.17 Wro (onder meer, dit citaat is uiteraard niet-limatief):

“Maar wanneer ten aanzien van [een] bouwplan het kostenverhaal contractueel of via de gemeentelijke gronduitgifte is geregeld is, mag de gemeente deze kosten niet meer via de bouwvergunning verhalen. […] Die eerdere bijdrage vrijwaart tegen kostenverhaal via de bouwvergunning. Door een exploitatiebijdrage overeen te komen verspeelt de gemeente het recht op aanvullend kostenverhaal. […] Naast een
exploitatieovereenkomst behoort ook een gronduitgiftecontract met de gemeente te vrijwaren tegen later kostenverhaal door de gemeente.”

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 42-43)

2. Na de vaststelling dient het exploitatieplan in acht genomen te worden bij overeenkomsten.

Dit staat in artikel 6.24 lid Wro. In de memorie van toelichting staat hierover bijvoorbeeld het volgende (waarbij een link wordt gelegd met het eerste uitgangspunt hierboven):

“Bij nadien te sluiten overeenkomsten dient het exploitatieplan in acht te worden genomen. […] De rechtzekerheid uit zich ook op een andere manier. Wanneer er een contract gesloten is kan de gemeente niet meer voor hetzelfde project via de bouwvergunning kosten verhalen op grond van het exploitatieplan. Genoemde uitgangspunten laten de vrijheid van gemeenten ten aanzien privaatrechtelijke overeenkomst inzake gemeentelijke gronduitgifte uiteraard ongemoeid.”

(MvT, Kamerstukken II 2004/05, 30 218, nr. 3, p. 15)

Beide uitgangspunten komen terug in de (Aanvullingswet grondeigendom) Omgevingswet.

Het komt mij voor dat de uitspraak van de rechtbank is strijd is met, althans – op z’n minst – afwijkt van het eerstgenoemde uitgangspunt. Ik voeg daaraan toe dat dat uitgangspunt geen onderscheid lijkt te maken tussen anterieure of posterieure overeenkomsten.

Voor wat betreft het tweede uitgangspunt: met juistheid overweegt de rechtbank dat artikel 6.24 lid 2 Wro verplicht tot inachtneming van het exploitatieplan bij posterieure overeenkomsten. Indien dat niet is gebeurt (zoals hier), dan zou het college van B&W als het aan de rechtbank ligt dus alsnog een voorschrift om de exploitatiebijdrage te betalen aan de omgevingsvergunning moeten verbinden. De “vrijwarende werking” van de gronduitgifteovereenkomst geldt dan volgens de rechtbank kennelijk niet meer.

Wat heeft de rechtbank voor ogen?

Het is de vraag wat de rechtbank met deze uitspraak nu precies voor ogen heeft. Is het exploitatieplan niet alleen maatgevend bij een posterieure exploitatieovereenkomst, maar ook bij een posterieure gronduitgifteovereenkomst? De rechtbank vindt kennelijk van wel. Kort beschouwd: daar valt wat op af te dingen en daar valt wat voor te zeggen.

Om met dit laatste te beginnen: de vraag kan worden gesteld waarom er verschil in posterieur kostenverhaal zou kunnen zijn tussen een initiatiefnemer die de grond van de gemeente koopt en een initiatiefnemer die de grond al in eigendom heeft. Als ten opzichte van de eerste initiatiefnemer volledige vrijheid zou gelden, zou dit kunnen leiden tot een lagere of hogere bijdrage dan bij de tweede initiatiefnemer. Er valt ook het nodige op af te dingen. In de wetsgeschiedenis wordt meermaals benadrukt dat de afdeling grondexploitatie van de Wro de vrijheid van gemeenten ten aanzien van gronduitgifte niet beperkt.

Gesteld dat het exploitatieplan qua kostenverhaal maatgevend zou zijn voor een posterieure gronduitgifteovereenkomst, dan is het – nog steeds – de vraag of de slotsom van de uitspraak rechtens juist is. In principe sluit de wet(sgeschiedenis) immers kostenverhaal via de omgevingsvergunning gewoonweg uit, indien over hetzelfde project al een overeenkomst is gesloten. De juridische discussie of een posterieure gronduitgifte- (of exploitatie)overeenkomst wel voldoet aan het exploitatieplan zou eerder ten overstaan van de burgerlijke rechter moeten worden gevoerd (onder de noemer “contracteren in strijd met wet- en regelgeving”, zie artikel 3.40 lid 2 BW).

Hoe ver strekt deze uitspraak?

Strekt deze uitspraak van de Rechtbank Oost-Brabant verder dan de posterieure exploitatie- en gronduitgifteovereenkomst? Is het exploitatieplan – en het op basis daarvan te plegen kostenverhaal – ook maatgevend voor een anterieure exploitatie- of gronduitgifte-overeenkomst? Anders gezegd: moet het college van B&W – indien een exploitatieplan geldt – bij aanvragen om omgevingsvergunningen door “anterieure contractanten” steeds nagaan of daadwerkelijk alle, conform het exploitatieplan te verhalen kosten zijn verhaald? Dit kan naar mijn mening niet de bedoeling (van de rechtbank) zijn.

Artikel 6.17 lid 1 Wro bepaalt immers dat aan een omgevingsvergunning een voorschrift om de exploitatiebijdrage te betalen moet worden verbonden, “tenzij de bijdrage anderszins verzekerd is of voorafgaand aan de indiening van de bouwaanvraag een exploitatiebijdrage met betrekking tot de betreffende gronden overeengekomen en verzekerd is.” Hiermee wordt bedoeld dat het college van B&W moet beoordelen of voor de grond waarop de omgevingsvergunning ziet het kostenverhaal (nog steeds) anderszins is verzekerd, door middel van een exploitatie- of gronduitgifteovereenkomst. Indien deze overeenkomst niet is nagekomen op het moment van verlening van de omgevingsvergunning en nakoming op dat moment niet (meer) is verzekerd, kan wel een exploitatiebijdrage worden opgelegd bij de omgevingsvergunning. Het is mijns inziens echter niet de bedoeling van de wet dat het college van B&W bij verlening van de omgevingsvergunning steeds nagaat of daadwerkelijk alle, conform het exploitatieplan te verhalen kosten zijn verhaald. Door een exploitatiebijdrage overeen te komen “verspeelt” het college van B&W bovendien het recht op aanvullend kostenverhaal. Dit kan zowel positief als negatief voor de gemeente uitpakken.

Raadpleging van de website van de gemeente Sint-Michielsgestel leert dat het college van B&W in hoger beroep gaat tegen de uitspraak van de rechtbank. Wordt dus vervolgd…

‍