Heeft het Acantus-arrest ook gevolgen voor ESCo-constructies?

Wat was er in de zaak die leidde tot het Acantus-arrest ook alweer aan de hand?  De warmte, koude en het warm tapwater werd door BAM Techniek Energy Systems B.V. (“BAM”) geleverd in de appartementen van twee woontorens. BAM had daarvoor een warmte-koudeopslag-installatie (“de WKO-installatie”) gerealiseerd en daarvoor een opstalrecht ten behoeve van haarzelf laten vestigen. Voor de levering van de warmte, koude en het warm tapwater had de verhuurder een overeenkomst met BAM gesloten. De bedoeling was dat vanaf januari 2012 BAM rechtstreeks aan de huurders zou gaan leveren en er dus een leveringsovereenkomst tussen BAM en huurders zou worden getekend. Van belang om op te merken is nog dat de bewoners van het appartementencomplex niet op een andere manier aan hun warmtevoorziening konden komen, anders dan door middel van de WKO-installatie van BAM.

Huurders (of een aantal daarvan) hebben echter de leveringsovereenkomst met BAM niet ondertekend. Dat had als gevolg dat de verhuurder nog steeds de contractuele wederpartij was van BAM. Verhuurder heeft vervolgens besloten om naast de huur ook een voorschot in rekening te brengen m.b.t. de levering van de warmte (het verbruik), alsmede het vastrecht warmte, huur warmtemeter, vastrecht koude en vastrecht afleverset. Dat vastrecht bestaat uit de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie. Huurders hebben vervolgens aangegeven dat verhuurder op basis van de huidige wet- en regelgeving niet gerechtigd was om vastrecht voor warmte, koude en de afleverset/tap in rekening te brengen, en zij dus enkel ten aanzien van het verbruik een vergoeding waren verschuldigd.

Het Hof overwoog in deze zaak (wat later werd bevestigd door de Hoge Raad) dat een WKO-installatie zoals in de Acantus-zaak moet worden gezien als een onroerende aanhorigheid die tot de woonruimte behoort (art. 7:233 BW). Een voorziening kan aanhorig zijn als zij deel uitmaakt van het gehuurde en de huurder daarvan het exclusieve gebruik heeft, maar ook wanneer de voorziening naar haar aard fysiek met het gehuurde is verbonden (onroerend is) of naar verkeersopvatting tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van het gehuurde behoort. Het Hof oordeelde in dit geval dat het gebouw - waarvan het gehuurde deel uitmaakt - en de WKO-installatie in constructief opzicht specifiek op elkaar zijn afgestemd. Immers, omdat een andere manier van verwarmen van de appartementen in het gebouw niet mogelijk is, zou het gebouw bij het ontbreken van de WKO-installatie als onvoltooid moeten worden beschouwd. Vanuit dat perspectief was de WKO-installatie een (onroerend) bestanddeel van het gebouw. De WKO-installatie was volgens het Hof onroerend, fysiek verbonden met het gehuurde en behoorde naar haar aard tot het gebruikelijke uitrustingsniveau van elk appartement in het gebouw. Alles bij elkaar genomen kwam het Hof tot het oordeel dat de WKO-installatie en de afleverset onroerende aanhorigheden als bedoeld in art. 7:233 BW zijn. Dat de eigendom van de WKO- installatie (door het verlenen van een opstalrecht aan BAM) is afgescheiden van de eigendom van het gebouw Stoker, maakt dit voor de beoordeling van art. 7:233 BW niet anders.

Het Hof oordeelde vervolgens dat omdat de WKO-installatie als een onroerende aanhorigheid van de woonruimte wordt gezien, de verhuurder de kosten dient te verdisconteren in de (kale) huurprijs. De systematiek van de wet staat eraan in de weg dat die kosten (ook of in de plaats daarvan) in de servicekosten worden begrepen. Een andersluidende regeling in een Besluit Servicekosten is in strijd met (de hogere) wettelijke regel van art. 7:237 lid 2 BW.

De gevolgen van het Acantus-arrest waarbij verhuurders warmte leveren aan hun huurders zijn duidelijk: de verhuurder dient de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie in de kale huurprijs te verdisconteren. Onduidelijk was of, en welke gevolgen het Acantus-arrest zou hebben voor zogenaamde “energy service companies” (ook wel ESCo’s), waarin niet de verhuurder maar een derde (een ESCo/energieleverancier) de warmte en koude levert aan de huurders. Recent zijn twee uitspraken gepubliceerd, waarin een kantonrechter het Acantus-arrest moest toepassen op een ESCo-constructie.

De eerste uitspraak is van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland en dateert van 10 mei van dit jaar, maar is op pas op 17 juli gepubliceerd. De kantonrechter stelde in deze zaak vast dat de casus feitelijk niet verschilde van die uit het Acantus-arrest en de WKO-installatie dus ook hier als een onroerende aanhorigheid in de zin van artikel 7:233 diende te worden aangemerkt. Vervolgens overwoog de kantonrechter dat bij dat uitgangspunt past dat de kosten verbonden aan de investering in de WKO-installatie en aan het onderhoud daarvan geacht moeten worden inbegrepen te zijn in de (kale) huurprijs van de woning. Volgens de kantonrechter volgde uit de huurovereenkomst dat de investerings- en onderhoudskosten van de WKO-installatie als onderdeel van de huurprijs voor rekening van de verhuurder komen. De verhuurder kan die kosten dus niet als servicekosten naast de huurprijs doorberekenen (want dat volgt uit het Acantus-arrest). De verhuurder kan wel de hoogte van de (kale) huurprijs afstemmen op zijn verplichting de investerings- en onderhoudskosten te dragen. Vervolgens stelt de kantonrechter vast dat als de verhuurder de huurder verplicht een overeenkomst met een derde partij te sluiten waarin die kosten ten laste van de huurder worden gebracht, de situatie ontstaat dat de verhuurder enerzijds gehouden is die kosten te dragen op grond van de huurovereenkomst en anderzijds de huurder wordt verplicht die kosten te betalen op grond van de overeenkomst met de derde. Als het de bedoeling van de verhuurder is dat de huurder die kosten bij uitsluiting moet dragen, komt dit volgens de kantonrechter feitelijk neer op een verkapte huurverhoging. Dit is weinig transparant en de huurder hoeft daarop volgens de kantonrechter ook niet bedacht te zijn: er is immers een andere huurprijs afgesproken. Dit brengt de kantonrechter tot de conclusie dat weliswaar de huurder gehouden is de investerings- en onderhoudskosten van de WKO-installatie aan de derde te betalen op grond van de tussen hen gesloten overeenkomst, maar dat de huurovereenkomst meebrengt dat de verhuurder daarvoor draagplichtig is. In de huurovereenkomst ligt dan ook besloten dat de verhuurder de door de huurder voorgeschoten investerings- en onderhoudskosten voor de WKO-installatie aan de huurder vergoedt, dit ter nakoming van de op haar rustende draagplicht. De kantonrechter oordeelt dat de verhuurder die kosten dus aan de huurder zal dienen te vergoeden of deze ten behoeve van de huurder aan de exploitant moeten betalen.

De tweede uitspraak is gedaan door de kantonrechter van de rechtbank Gelderland en dateert van 12 juli jongstleden. In deze zaak werd warmte en koude geleverd door een dochtermaatschappij van de verhuurder, de “Energie-B.V.”. De huurders sloten voor de levering van de warmte en koude dus een overeenkomst met de Energie B.V. De huurders vonden dat zij te veel huur aan de verhuurder moesten betaalden, omdat zij aan de Energie B.V. al het vastrecht voor de kapitaal- en onderhoudslasten van de WKO-installatie betaalden. De rechter oordeelde echter dat de huurders de hoogte van de eindafrekening voor de energielevering niet in een procedure met hun verhuurder aan de orde konden stellen. Hier lijkt de kantonrechter dus een andere uitleg te geven aan het Acantus-arrest dan de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland.

Uit de besproken uitspraken blijkt dat kantonrechters het Acantus-arrest op verschillende manieren uitleggen met betrekking tot ESCo-constructies. Wij zijn van mening dat beide uitleggen van de kantonrechters juridisch verdedigbaar zijn, maar zien wel dat de uitleg van de kantonrechter van de rechtbank Midden-Nederland problemen zal oplevering in de praktijk. Die uitleg betekent namelijk dat indien een WKO-installatie als onroerende aanhorigheid wordt aangemerkt, de verhuurder ook bij ESCo-constructies de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie in de kale huurprijs moet verrekenen. Bij niet-geliberaliseerde huur is de huurprijs gemaximaliseerd op basis van het Besluit huurprijzen Woonruimte. De verhuurder van niet-geliberaliseerde huur kan dus niet zomaar de kale huurprijs verhogen ter dekking van de kapitaals- en onderhoudslasten van de WKO-installatie. Dat zal als gevolg hebben dat verhuurders van niet-geliberaliseerde woonruimte (zoals woningcorporaties) voor hun woningbestand zullen zoeken naar warmtevoorzieningen die niet als onroerende aanhorigheid worden aangemerkt, omdat er dan geen verplichting is om de kapitaals- en onderhoudskosten daarvan in de kale huurprijs te verdisconteren.

Wat betekent dit?

Een aansluiting op een bestaand warmtenet zoals een stadsverwarming zou  aantrekkelijker zijn dan het ontwikkelen en realiseren van een collectieve WKO-installatie. Er wordt feitelijk verschil gemaakt tussen een collectief systeem dat specifiek voor één of meerdere gebouwen is, en een collectief systeem dat niet specifiek voor één of meerdere gebouwen bestemd is. In de praktijk lijkt dat verschil niet heel bevorderlijk voor de rechtszekerheid, laat staan voor de verduurzaming van de warmtevoorziening in Nederland.

De in ongelijk gestelde partijen kunnen mogelijk in hoger beroep; wij vermoeden dat het laatste woord hierover nog niet is gezegd en geschreven.

‍