Besluit voor publiekrechtelijk afdwingbare financiële bijdragen: consultatieversie beschikbaar

De financiële bijdrage kan worden opgelegd aan initiatiefnemers van de bouwactiviteiten waarvoor de overheid verplicht kosten verhaalt, als het kostenverhaal daarvoor nog ruimte laat. Op 9 juni jl. werd op internetconsultatie.nl de consultatieversie gepubliceerd van het besluit, waarin de categorieën ontwikkelingen worden aangewezen. In dit blog ga ik in op deze consultatieversie en belicht ik enkele opvallende zaken uit de toelichting daarop.

Het amendement Ronnes introduceert een publiekrechtelijke basis voor financiële bijdragen voor ontwikkeling van een gebied. In het Omgevingsbesluit zullen categorieën ontwikkelingen ter verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving worden aangewezen, waarvoor in een omgevingsplan kan worden bepaald dat de initiatiefnemer van een activiteit een financiële bijdrage is verschuldigd (zie artikel 13.23 lid 1 Aanvullingswet grondeigendom Omgevingswet, hierna “Awg”). Zulks voor zover er een functionele samenhang tussen de activiteit en de beoogde ontwikkeling is en de bekostiging van die ontwikkeling niet anderszins is verzekerd (bijvoorbeeld door een anterieure overeenkomst).

De toelichting op het amendement noemt als voorbeeld van ontwikkelingen onder meer de verbetering van – hoe actueel – de stikstofbalans en de realisatie van sociale woningbouw. In de consultatieversie van het Besluit voor publiekrechtelijk afdwingbare financiële bijdragen – dat het Omgevingsbesluit moet wijzigen – worden deze ontwikkelingen nader uitgewerkt (waarover later meer).

Privaatrechtelijke variant: nu artikel 6.24 Wro, straks artikel 13.22 Awg

Onder de Wet ruimtelijke ordening kennen we artikel 6.24, dat bepaalt dat een gemeente gerechtigd is om in een anterieure overeenkomst financiële bijdragen aan “ruimtelijke ontwikkelingen” te verlangen. Het begrip "ruimtelijke ontwikkelingen" is niet nader gedefinieerd. Gedacht kan worden aan ontwikkelingen als natuur, recreatie, infrastructuur, enzovoort, die in beginsel “los staan” van de grondexploitatie in kwestie. Artikel 6.24 Wro vereist dat de financiële bijdragen hun grondslag moeten vinden in een vastgestelde structuurvisie. Daarnaast is voor kostenverhaal op grond van artikel 6.24 Wro vereist dat er een koppeling moet bestaan tussen de ontwikkelingen die bij moeten dragen en de te financieren ruimtelijke ontwikkeling.

Rechtspraak over deze financiële bijdrage is schaars. In de opvallende uitspraak Oldebroek oordeelde de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State medio 2019 dat de gemeenteraad (van Oldebroek) in redelijkheid de door de eigenaar voor zijn recreatiewoning gewenste functiewijziging tot woonbestemming heeft kunnen weigeren, omdat deze eigenaar geen anterieure overeenkomst heeft gesloten die strekt tot betaling van een financiële bijdrage (een vereveningsbijdrage). Deze conclusie van de Afdeling valt op: die komt in wezen neer op “geen anterieure overeenkomst, geen woonbestemming” Dus toch – een vorm van – betaalplanologie (of moeten we dit hier “compensatieplanologie” noemen?)? De uitspraak lijkt de positie van gemeenten die anterieur afspraken willen maken over financiële (fonds)bijdragen in ieder geval te versterken. Artikel 6.24 Wro keert terug in de Omgevingswet en wel in artikel 13.22 Awg.

Artikel 13.23 Awg (waarin het amendement Ronnes is opgenomen) is niet de “publiekrechtelijke evenknie” van artikel 13.22 Awg. In de Tweede Kamer was immers ook het amendement Van Gerven ingediend. Dat voorzag in de publiekrechtelijke afdwingbaarheid van de financiële bijdrage van artikel 13.22 Awg, maar dat amendement is afgewezen.

Vereisten voor financiële bijdrage ex artikel 13.23 Awg

Voor de financiële bijdrage ex artikel 13.23 Awg is een “functionele samenhang” tussen de te verrichten activiteit en de beoogde ontwikkeling vereist (zie artikel 13.23 lid 1 onder a Awg). Dit lijkt mij een strenger criterium dan het criterium dat geldt voor artikel 13.22 Awg en voor artikel 6.24 Wro, maar weer minder streng dan de PPT-criteria: de voor publiekrechtelijk kostenverhaal – ook onder de Omgevingswet van toepassing zijnde – criteria profijt, proportionaliteit en toerekenbaarheid. De functionele samenhang dient te worden gemotiveerd in het omgevingsplan. De onderbouwing kan voorts in een omgevingsvisie of een programma worden vastgelegd (zie artikel 13.23 lid 5 Awg). Op het begrip functionele samenhang kom ik hieronder nog terug.

Verder geldt artikel 13.23 Awg alleen voor bouwactiviteiten; artikel 13.22 Awg is breder en ziet ook op functiewijzigingen.

Het omgevingsplan bepaalt dat financiële bijdragen alleen worden besteed aan ontwikkelingen waarvoor die bijdragen zijn verhaald en voorziet erin dat periodiek aan het publiek verantwoording wordt afgelegd over de besteding van de verhaalde financiële bijdragen, aldus artikel 13.23 lid 2 Awg.

De financiële bijdrage ex artikel 13.23 Awg wordt vastgesteld bij beschikking, tezamen met de kostenverhaalsbeschikking. De hoogte van de bijdrage dient te volgen uit het omgevingsplan. Een dergelijke beschikking is niet aan de orde indien met de initiatiefnemer reeds een anterieure overeenkomst is gesloten (zie artikel 13.24 onder a Awg). De bijdrage mag niet hoger zijn dan de opbrengst van de grond minus de inbrengwaarde daarvan (zie artikel 13.23 lid 3 sub a Awg). In het Omgevingsbesluit worden nog regels opgenomen over de maximale hoogte en een eindafrekening (zie artikel 13.23 lid 4 Awg). Deze regels zijn nog niet opgenomen in de thans voorliggende consultatieversie.

Welke categorieën ontwikkelingen worden in de consultatieversie aangewezen?

In de consultatieversie van het Besluit voor publiekrechtelijk afdwingbare financiële bijdragen worden de navolgende categorieën aangewezen (het leeuwendeel is te herkennen uit de toelichting op het amendement):

a. wijziging van de inrichting van het landelijk gebied ter verbetering van landschappelijke waarden door middel van het treffen van maatregelen in de fysieke leefomgeving, waaronder in ieder geval worden begrepen het verwijderen van vrijkomende agrarische bebouwing en het herstellen of aanvullen van landschappelijke elementen;

b. aanleg of wijziging van gebieden als bedoeld in artikel 2.44 van de wet of gebieden die in het omgevingsplan ter bescherming van de natuur zijn aangewezen en herstel, op basis van een omgevingsvisie of programma, van dier- en plantensoorten die van nature in Nederland in het wild voorkomen door middel van het treffen van maatregelen in de fysieke leefomgeving, waaronder in ieder geval worden begrepen maatregelen in de fysieke leefomgeving:

1°. ter vermindering van de stikstofdepositie; of

2°. ter bescherming en verbetering van de chemische en ecologische kwaliteit van watersystemen;

c. aanleg van infrastructuur voor verkeers- en openbaar vervoersnetwerken van gemeentelijk of regionaal belang;

d. aanleg van recreatievoorzieningen die behoren tot de gemeentelijke of regionale groenstructuur, waaronder in ieder geval worden begrepen parken en recreatiegebieden;

e. ontwikkelingen gericht op het bereiken van een naar prijsklasse evenwichtige samenstelling van de woningvoorraad in de gemeente of regio door middel van het realiseren van sociale huur- of koopwoningen als bedoeld in artikel 5.161c, eerste lid, onder a en b, van het Besluit kwaliteit leefomgeving buiten het gebied waar de activiteit, bedoeld in artikel 13.23 van de wet, wordt verricht, voor zover in dat gebied met het oog op die evenwichtige samenstelling onvoldoende sociale huur- of koopwoningen worden gerealiseerd en het op een andere locatie realiseren van die woningen:

1°. in het omgevingsplan is toegelaten, met het oog daarop in het omgevingsplan regels als bedoeld in artikel 5.161c, eerste lid, onder a of b, van dat besluit zijn gesteld, of in een programma is opgenomen; en

2°. tot gevolg heeft dat de kosten, bedoeld in artikel 13.11 van de wet, niet volledig kunnen worden verhaald of dat een tekort op de gemeentelijke exploitatie van de benodigde gronden ontstaat; en

f. stedelijke herstructurering ter verbetering van het woon- en leefklimaat in verouderde wijken of gebieden met leegstandsproblemen door middel van het treffen van maatregelen in de fysieke leefomgeving, waaronder in ieder geval worden begrepen het slopen van woningen en het aanleggen of wijzigen van wegen.

In de bij de consultatieversie behorende artikelsgewijze toelichting worden de verschillende categorieën besproken; ik verwijs daar naar. Een categorie licht ik er uit: de evenwichtige samenstelling van de woningvoorraad (e.). De voorgestelde categorie maakt het mogelijk om van ontwikkelende partijen van vrije sectorwoningen in gebieden waar minder sociale woningen worden gerealiseerd dan het streefpercentage uit een woonvisie, een financiële bijdrage te vragen waarmee in andere gebieden meer sociale woningen gerealiseerd kunnen worden dan het streefpercentage voorschrijft. Zo kan het opnemen van deze categorie bijdragen aan het bereiken van een goede woonruimteverdeling en een kwalitatief hoogwaardig woon- en leefklimaat, aldus de toelichting.

Enkele opvallende zaken uit (toelichting op) consultatieversie

Wat wordt nu daadwerkelijk bedoeld met “functionele samenhang”? Hoe hoog ligt de lat voor gemeenten die een financiële bijdrage willen vragen? Moet het gaan om noodzakelijke verbetering van de kwaliteit van de fysieke leefomgeving (in de zin van: zonder bijdrage zou de kwaliteit van de fysieke leefomgeving onaanvaardbaar zijn)? De ontwerp-toelichting op de consultatieversie lijkt niet zo streng (zie pagina 6): het zou gaan om ontwikkelingen die niet direct noodzakelijk zijn voor het realiseren van de bouwactiviteit, maar die daarmee samenhangen. Veel wijzer worden we dan niet, ook niet aan de hand van de tekst waarmee de ontwerp-toelichting vervolgt:

“In de meeste gevallen zal deze samenhang bestaan op een hoger schaalniveau. Gedacht kan worden aan ontwikkelingen die op (boven)gemeentelijke schaal voorzien in of bijdragen aan een aantrekkelijker woon- en leefklimaat, of vestigings- en ondernemingsklimaat. De eindgebruiker van een initiatief zal in de uitleg die de regering aan het criterium ‘functionele samenhang’ geeft, zelf tot op zekere hoogte voordeel moeten hebben bij de ontwikkeling waarvoor de bijdrage wordt verlangd. Gedacht kan bijvoorbeeld worden aan de herinrichting van een stadspark. Een nieuwe (inbreidings-)locatie heeft belang bij de herinrichting van het stadspark, als daarmee die locatie aantrekkelijker wordt om te wonen.”

Uit de toelichting is wel af te leiden dat er geen onredelijk hoge bijdragen behoren te worden opgelegd. Naar de opvatting van de regering kan hieraan uitvoering gegeven worden door het leggen van een relatie met het proportionaliteitsbeginsel. De kosten van ontwikkelingen waar in beginsel meer inwoners of bedrijven in een gemeente belang bij hebben, moeten niet alleen uit de financiële bijdragen op grond van artikel 13.23 worden betaald, maar naar verhouding moeten de bestaande woningen en bedrijfspanden ook “meebetalen” uit de algemene dienst van de gemeente of bijvoorbeeld via subsidies (dit meebetalen is niet letterlijk bedoeld, de financiële bijdrage kan alleen worden gekoppeld alleen nieuwe bouwactiviteit). Het gaat immers om financiële bijdragen aan ontwikkelingen zonder dat sprake is van algehele bekostiging van die ontwikkelingen vanuit initiatiefnemers. Op pagina 8 van de toelichting wordt dit aan de hand van een voorbeeld verduidelijkt:

“Als een ontwikkelaar die 100 woningen realiseert een financiële bijdrage betaalt voor een ontwikkeling waarvan ook 900 bestaande woningen en bedrijfspanden profiteren, dan zou een gemeente bijvoorbeeld als financiële bijdrage 10% van de kosten voor die ontwikkeling kunnen verhalen. Deze notie dient naar de opvatting van de regering meegenomen te worden bij het vaststellen van de regels over de hoogte van de financiële bijdrage in het omgevingsplan.”

De indieners van het amendement gaan er overigens vanuit dat gemeenten hun eigen grondexploitatie evenredig belasten.

Wat ook duidelijk volgt uit de toelichting is dat het bij de financiële bijdrage dus om echt iets anders gaat dan kostenverhaal. Als een initiatiefnemer via het kostenverhaal al geheel of gedeeltelijk aan een voorziening moet bijdragen, kan hij niet gedwongen worden om voor dezelfde voorziening ook een financiële bijdrage te betalen. Hierbij kan gedacht worden aan de verbreding van een bestaande verkeersweg die nodig is voor de bereikbaarheid van een nieuwe woonwijk. Als de kosten die de overheid hiervoor maakt op basis van de PPT-criteria gedeeltelijk op de nieuwe woonwijk kunnen worden verhaald, kan het resterende deel dat niet via de PPT-criteria kan worden toegerekend niet ook nog worden verhaald door daarvoor financiële bijdragen te vragen.

Voor de goede orde: de initiatiefnemer die een anterieure overeenkomst heeft gesloten is gevrijwaard voor een financiële bijdrage uit een vastgesteld omgevingsplan. Voor initiatiefnemers een reden te meer om anterieur te contracteren, zou je zeggen.

Betaalplanologie?

De NEPROM heeft bij brief van 7 mei 2020 aan de Minister van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties laten weten ernstige bedenkingen te hebben bij dit onderdeel van de Awg, zij vreest voor betaalplanologie, een fenomeen dat hierboven al aan de orde kwam in verband met de uitspraak Oldebroek).

Volgens de consultatieversie hoeven we daarover niet veel zorgen te maken: de verwachting van de opsteller daarvan is dat met de mogelijkheid om een financiële bijdrage af te dwingen, er minder aanleiding bestaat voor betaalplanologie, aldus de toelichting op pagina 5. Als hier mee wordt bedoeld dat gemeenten het niet-voldoen van deze financiële bijdrage niet ten grondslag mogen leggen aan een planologische weigering (à la Oldebroek), dan lijkt deze verwachting terecht. De initiatiefnemer die hier mee wordt geconfronteerd, kan de gemeente immers voorhouden dat zij dan maar een financiële bijdrage in het omgevingsplan moet opnemen. Let wel, die redenatie geldt voor bouwactiviteiten. Voor functiewijzigingen blijft de uitspraak Oldebroek relevant (daar ontbrak immers de “stok achter de deur”).

Mijns inziens is cruciaal voor de goede werking van de regeling hoe (in de praktijk en de daarover te vormen jurisprudentie) met het criterium functionele samenhang zal worden omgegaan: dat criterium zou ontwikkelaars de nodige rechtszekerheid moeten (kunnen) bieden ter voorkoming van betaalplanologie.

Ten slotte

Onder de Omgevingswet blijft de anterieure fase intact. Net zoals nu onder de Wet ruimtelijke ordening zal van het publiekrechtelijk kader – de kostenverhaalsregels uit een omgevingsplan – de nodige reflexwerking uitgaan. Aan dat kader wordt een element toegevoegd: de afdwingbare financiële bijdrage voor ontwikkeling van een gebied. Voor de praktijk zou het prettig zijn als het voor die afdwingbaarheid essentiële begrip “functionele samenhang” nader handen en voeten krijgt. De consultatieversie biedt op dat punt nog (te) weinig inzicht.

De in de anterieure fase, kostenverhaal en Aanvullingswet Grondeigendom Omgevingswet geïnteresseerde lezer wordt verder verwezen naar het artikel van Joost in het Tijdschrift voor Bouwrecht, “De anterieure fase, van Wro naar Ow” (september 2019).

‍