Moet Hudson´s Bay haar exploitatieplicht nakomen?

Per 1 september 2017 verhuurde (de rechtsvoorganger van) Kalverpassage B.V. (‘Kalverpassage’) een winkelruimte in de ‘Kalverpassage’ voor twintig jaar aan Hudson’s Bay Company (‘HBC’). Conform de huurovereenkomst moest het gehuurde gebruikt worden als winkelruimte conform ‘the Saks OFF 5th store’ dan wel een gelijkwaardige of betere retail formule. Voor de eerste vijf jaar is tussen partijen een exploitatieverplichting overeengekomen. Na verloop van deze termijn bestaat de exploitatieverplichting niet meer en mag de winkel gesloten worden. Het voorgaande laat de verplichting om de huur te betalen gedurende de verdere looptijd van de huurovereenkomst onverlet.

Vanwege de commotie rond HBC ten aanzien van haar toekomstige plannen heeft Kalverpassage in het voorjaar van 2019 al een kort geding tegen HBC gevoerd waarin zij vorderde dat HBC gehouden bleef haar exploitatieverplichting na te komen. Aangezien er toen nog geen sprake was van het schenden van deze verplichting, achtte de rechtbank de vordering van Kalverpassage prematuur. Wel werd erop gewezen dat het op de weg van HBC lag om Kalverpassage actief en op eigen initiatief van informatie te voorzien over haar toekomstige plannen. De informatie die zij tot dusverre had verstrekt over mogelijke onderverhuur aan derden of de inrichting van een outletwinkel waren niet serieus genoeg. Kalverpassage had er recht op betrokken te worden bij de toekomstplannen van HBC, aldus de voorzieningenrechter.

In september liet HBC via de media weten dat zij al haar winkels in Nederland per 31 december 2019 zou sluiten. Hierover had HBC Kalverpassage niet ingelicht waardoor Kalverpassage zich genoodzaakt zag opnieuw een procedure te starten. Onder meer werd gevorderd dat HBC haar verplichting om het gehuurde de eerste vijf jaar te exploiteren (tot en met 31 augustus 2022) na zou komen en de sluitingsaankondigingen zou rectificeren. In eerste aanleg werd Kalverpassage in het gelijk gesteld. HBC ging echter in hoger beroep.

Ook het hof oordeelde dat HBC haar verplichting tot exploitatie van de huurovereenkomst na moest komen. Daarvoor was onder meer het volgende redengevend:

• Door Kalverpassage niet bij haar plannen te betrekken heeft HBC zich niet als een goed huurder gedragen. Te meer niet nu in de uitspraak van de voorzieningenrechter expliciet was opgenomen dat HBC Kalverpassage actief en op eigen initiatief van informatie moest voorzien.
• Dat HBC meende dat Kalverpassage er al goed vanaf kwam omdat er (huur)garanties van de moedervennootschap van HBC waren bedongen, maakte het voorgaande niet anders. De exploitatieplicht is ook een kernverplichting van HBC.
• Kalverpassage heeft wel degelijk een belang bij het openhouden van de winkel. De sluiting van de winkel zou negatieve gevolgen hebben voor de toeloop in het winkelcentrum, de andere huurders en voor de beleggingswaarde van de winkel zelf.
• HBC heeft onvoldoende aangetoond dat exploitatie onmogelijk was. Dat de verplichting tot exploiteren een ‘orderly winddown’ zou doorkruizen, achtte het hof ook niet van belang. Het had op de weg van HBC gelegen om niet alleen met werknemers en andere stakeholders afspraken te maken, maar ook met Kalverpassage. Voor zover het moeten blijven exploiteren een ‘orderly winddown’ in de weg zou staan, zou dat te wijten zijn aan HBC zelf.
• Als HBC uit haar exploitatieverplichting geheven wilde worden, had zij een uiterste inspanning moeten leveren om een andere huurder of onderhuurder te vinden. Dit heeft zij onvoldoende gedaan.

Het voorgaande leidde tot de slotsom dat het belang van HBC niet rechtvaardigden dat zij uit haar exploitatieverplichting ontslagen zou worden.

Alerts bij het arrest

De exploitatieverplichting staat niet als zodanig in de wet opgenomen. Eventueel zou het niet exploiteren van een winkel gezien kunnen worden als slecht huurderschap, maar zeker is dat niet. In de algemene bepalingen zoals opgesteld door de Raad voor Onroerende Zaken (‘ROZ-model’) staat daarom een duidelijke exploitatieverplichting op grond waarvan de huurder gedurende de gehele duur van de huurovereenkomst het gehuurde daadwerkelijk, geheel, behoorlijk en zelf moet gebruiken.

HBC is met haar verhuurder(s) een beperking hierop overeengekomen. De exploitatieverplichting geldt niet voor de gehele looptijd, maar voor de eerste vijf jaar. Hieruit blijkt echter wel dat de exploitatieplicht niet alleen voortvloeit uit het standaardbeding uit de algemene bepalingen, maar (de professionele) partijen hier specifiek over onderhandeld hebben. Van een overeengekomen bepaling kan niet zomaar afgeweken worden. Het houden van HBC aan een dergelijke verplichting moet dan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet van HBC verlangd kunnen worden. Hier is niet snel sprake van.

Het hof in Amsterdam oordeelde dat het niet in strijd met de redelijkheid en billijkheid was om HBC aan haar exploitatieverplichting te houden. Grote waarde werd hiervoor toegekend aan de handelswijze van HBC. Er werd onvoldoende rekening gehouden met de belangen van Kalverpassage en HBC kon onvoldoende aantonen dat exploitatie niet van haar gevergd kon worden. Het hof achtte het nadeel van de Kalverpassage bij het eerder staken van de exploitatie juist wel aannemelijk. Daarbij had HBC Kalverpassage uitdrukkelijk in haar plannen moeten betrekken, zoals eerder was geoordeeld door de voorzieningenrechter. Dat zij dat niet heeft gedaan, komt haar duur te staan.

Dat dit haar duur is komen te staan, blijkt onder meer uit een uitspraak van de voorzieningenrechter in Den Haag. Ook hier werd gevorderd dat HBC haar exploitatieplicht tot 2022 nakwam. De Haagse rechter oordeelde juist dat ondanks de duidelijke exploitatieverplichting in de huurovereenkomst, dat niet wegneemt dat er ruimte voor een correctie is. Hierbij werd er belang gehecht aan het feit dat de verhuurder (CBRE) geen financieel risico zou lopen ten aanzien van de huurpenningen en de verhuurder – als HBC haar exploitatieplicht wel zou nakomen – na 2022 alsnog geconfronteerd kon worden met leegstand.

De Haagse rechter pakte het praktischer aan en keek naar de vraag hoe een schending van de exploitatieplicht zich zou vertalen in een (vervangende) schadevergoeding. De verhuurder kon onvoldoende aantonen wat de door de verhuurder te lijden schade was in verband met een eerdere staking van de exploitatie dan 2022, aldus de rechter. Als er wel schade zou onstaan, kon de verhuurder dan alsnog de aanvullende garantie van de moedervennootschap van HBC inroepen. Tot slot werd belang gehecht aan het feit dat de ‘orderly winddown’ op losse schroeven kwam te staan. In tegenstelling tot het hof in Amsterdam, achtte de rechtbank Den Haag het niet ondenkbaar dat de moedervennootschap van HBC haar steun hiervoor zou intrekken als HBC gehouden werd aan haar exploitatieplicht. De vordering van de verhuurder werd hier dus wel afgewezen.

Het voorgaande laat zien dat er verschillend omgegaan wordt met de verplichting uit de huurovereenkomst tot exploiteren. Beide rechtbanken menen dat de exploitatieplicht helder omschreven is en in beginsel ook nagekomen moet worden. De waardering van de omstandigheden maken echter dat hof Amsterdam, in tegenstelling tot de voorzieningenrechter in Den Haag, meent dat het niet in strijd is met de redelijkheid en billijkheid om HBC hieraan te houden.

Zie voor de volledige uitspraak: Gerechtshof Amsterdam 26 november 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:4235

‍