Exploitatieovereenkomst en kostenverhaal op grond van artikel 42 WRO (oud) Van Uden via Veere, Warmond en Beuningen naar Reusel-De Mierden

19 januari 2015

door: Joost Hoekstra

Ondanks dat de Wet ruimtelijke ordening al weer ruim zesenhalf jaar geleden in werking is getreden, worden er nog steeds met enige regelmaat interessante uitspraken gewezen over artikel 42 van de Wet op de Ruimtelijke Ordening (hierna “WRO (oud)”). Zo ook door de Hoge Raad (ECLI:NL:HR:2014:3532) op 5 december 2014.

De zaak draaide om een exploitatieovereenkomst, waarin de gemeente Reusel-De Mierden een exploitatiebijdrage van ene Michielse had bedongen. Daarbij had de gemeente de bepalingen van de exploitatieverordening niet in acht genomen. De Hoge Raad oordeelt dat deze exploitatieovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde. Dit is in lijn met vaste rechtspraak. Uit dezelfde vaste rechtspraak volgt dat de gemeente in een dergelijk geval niet altijd “naar haar geld kan fluiten”. De door de gemeente op basis van de exploitatieovereenkomst verrichte prestatie – in dit geval: het aanleggen van bepaalde voorzieningen van openbaar nut op de grond van Michielse – dient namelijk gewaardeerd te worden op de waarde daarvan in het economisch verkeer (hierna: “de marktwaarde”). Deze, aan de gemeente te vergoeden marktwaarde wordt begrensd door de wettelijke beperkingen, die zijn gesteld aan de omvang van de te verhalen kosten. Het arrest gaat nader in op de te volgen waarderingsmethoden. Hoewel het arrest handelt over een “oud” wettelijk regime, is het zeker ook van betekenis voor de hedendaagse praktijk.

De zaak Reusel-De Mierden

Michielse is eigenaar van achter zijn woning gelegen grond. Deze grond is in een ontwerp-bestemmingsplan voor woningbouw bestemd. In verband met het realiseren van deze bestemming heeft hij met de gemeente een ruilovereenkomst en een exploitatieovereenkomst gesloten. In de exploitatieovereenkomst heeft de gemeente zich verplicht tot het aanleggen van bepaalde voorzieningen van openbaar nut op de grond van Michielse. In ruil daarvoor zou Michielse aan de gemeente een exploitatiebijdrage betalen. Toen Michielse weigerde deze exploitatiebijdrage te voldoen, is de gemeente een procedure gestart. Daarin vorderde zij de betaling van de exploitatiebijdrage. Als belangrijkste verweer voerde Michielse aan dat de exploitatieovereenkomst nietig is, omdat deze niet voldoet aan de gemeentelijke exploitatieverordening.

Het systeem van kostenverhaal onder de WRO (oud)

Het “oude systeem”, zoals dit tot 1 juli 2008 gold, kende vier wijzen van kostenverhaal:  het verrekenen van kosten in de grondprijs;

  • het sluiten van een exploitatieovereenkomst op basis van de exploitatieverordening ex artikel 42 WRO (oud);
  • het heffen van baatbelasting; en
  • het heffen van leges.

Dit betreft een “gesloten systeem”: daarbuiten ontbreekt in de ogen van de Hoge Raad de grondslag voor kostenverhaal (zie HR 16 februari 1996, BR 1996, 424, Uden en HR 17 november 2000, BR 2001, 980, Veere.)

Probleem van de exploitatieovereenkomst was – en is – dat deze slechts op basis van vrijwilligheid gesloten kon worden. Het betreft immers een overeenkomst, waarvoor wilsovereenkomst is vereist. De “publiekrechtelijke stok achter de deur” ontbrak onder de WRO (oud). Dit is mede aanleiding geweest voor de invoering van Grondexploitatiewet (als onderdeel van de Wet ruimtelijke ordening). De Grondexploitatiewet kent – in de vorm van het exploitatieplan – wél een dergelijke stok.

Nietigheid, onverschuldigde betaling en waardering van de prestatie

Daarnaast ziet de rechter zeer strikt toe op de naleving van de exploitatieverordening. Het handelen in strijd met de exploitatieverordening leidt in de regel tot een nietige overeenkomst. Het arrest Reusel-De Mierden is daar een treffend voorbeeld van. In strijd met de exploitatieverordening ontbraken in de exploitatieovereenkomst tussen de gemeente en Michielse de omschrijvingen van de aard, omvang en kwaliteit van de door de gemeente aan te leggen voorzieningen van openbaar nut. Verder ontbrak een aanduiding van het tijdvak waarbinnen deze voorzieningen door de gemeente zouden worden uitgevoerd. Ook dit was in strijd met de exploitatieverordening, Waar het Hof Den Bosch meende dat hieraan niet de sanctie van nietigheid verbonden hoefde te worden, oordeelt de Hoge Raad dat de exploitatieovereenkomst nietig is wegens strijd met de openbare orde. Daarbij verwijst de Hoge Raad nadrukkelijk naar het arrest Beuningen (HR 6 januari 2006, NJ 2006, 301).

In een dergelijke geval ligt onverschuldigde betaling op de loer. Onverschuldigde betaling is een prestatie verrichten zonder rechtsgrond (zie artikel 6:203 BW). Degene die onverschuldigd heeft gepresteerd heeft in beginsel recht op ongedaanmaking (bijvoorbeeld de terugbetaling van betaalde kosten).

Wanneer de gemeente in strijd met de exploitatieverordening contracteert, staat zij echter niet altijd met lege handen. In de arresten Polyproject/Warmond I en II (HR 13 april 2001, NJ 2001, 581 en HR 12 december 2003, BR 2004, 875) heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een prestatie die is gebaseerd op een nietige exploitatieovereenkomst in aanmerking komt voor waardering. De nietige prestatie dient gewaardeerd te worden op de marktwaarde. Dit leidt uitzondering indien er wettelijke beperkingen zijn gesteld aan de omvang van de te verhalen kosten. In dat geval wordt de waardering beperkt door deze wettelijke beperkingen. Zie het arrest Polyproject/Warmond II:

Bij de beoordeling van de onderdelen 2 en 3 moet worden vooropgesteld dat de waarde van de prestatie van de gemeente, die ingevolge art. 6:210, lid 2, BW door Polyproject aan haar moet worden vergoed, in een geval als het onderhavige niet op nihil moet worden gesteld op de grond dat noch de wet noch de exploitatie overeenkomst een grondslag voor de in dit geval door de gemeente bedongen tegenprestatie biedt en het derhalve de gemeente niet vrijstond deze tegenprestatie te bedingen: uit het arrest van 13 april 2001 vloeit voort dat dit niet aan een waardering van de prestatie van de gemeente in de weg staat. Deze waardering behoort in een geval als het onderhavige dan ook te geschieden op de grondslag van hetgeen voor de gemeente wel geoorloofd zou zijn geweest van Polyproject als tegenprestatie te bedingen voor haar prestatie, die erin bestond dat zij toezegde de herziening van het bestemmingsplan te bevorderen.’

De Hoge Raad voegt nu aan deze wijze van bepalen van de omvang van de tegenprestatie, een methode toe:

Het arrest [Polyproject/Warmond II, JH] vermeldt niet – omdat dit in cassatie niet aan de orde was gesteld – dat uit art. 6:210 lid 2 BW voortvloeit dat de vordering van de gemeente in ieder geval niet toewijsbaar is tot een hoger bedrag dan de marktwaarde van de prestatie ten tijde van de ontvangst daarvan en dat de toewijsbaarheid van de vordering dus ook in zoverre begrensd is. Een vordering als bedoeld in deze bepaling vindt – ook in de twee laatste in het artikellid genoemde gevallen – haar rechtvaardiging in de wenselijkheid dat ongerechtvaardigde verrijking wordt tegengegaan; in gevallen als hier bedoeld: van de wederpartij van de gemeente. Indien de gemeente een exploitatievergoeding heeft bedongen zonder toereikende basis in de toepasselijke exploitatieverordening, kan de gemeente dus slechts aanspraak maken op het laagste van de bedragen die voortvloeien uit respectievelijk de toepassing van de exploitatieverordening en de marktwaarde. Het is aan de gemeente om in het kader van een vordering op de voet van art. 6:210 lid 2 BW de waarde van haar prestatie aannemelijk te maken.”

De Hoge Raad draagt de gemeente vervolgens op te onderbouwen welke voorzieningen van openbaar nut specifiek met betrekking tot het perceel van Michielse zijn getroffen, en welke kosten daaraan voor de gemeente waren verbonden. Vervolgens – en dan komen wij bij het “nieuwe” element van dit arrest ten opzichte van de vorige arresten – kan de gemeente slechts aanspraak maken op het laagste van de bedragen die voortvloeien uit de beide waarderingsmethoden: respectievelijk de toepassing van de exploitatieverordening en de marktwaarde. Ter bepaling van een en ander wordt de zaak terugverwezen naar het hof (dit maal het Hof Arnhem-Leeuwarden).

Betekenis voor de praktijk

Hoewel het hierboven besproken arrest handelt over een “oud” wettelijk regime, is het (bepaald) niet zonder betekenis voor de hedendaagse praktijk.

Allereerst moet namelijk worden bedacht dat artikel 42 WRO (oud) nog regelmatig van toepassing is op lopende gebiedsontwikkelingsovereenkomsten. De exploitatieverordening ex artikel 42 WRO (oud) blijft namelijk van toepassing a) op overeenkomsten gesloten vóór 1 juli 2008 en b) op overeenkomsten die strekken “ter uitvoering van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp vóór dat tijdstip in ontwerp ter inzage is gelegd” (zie artikel 9.1.17 Invoeringswet Wet ruimtelijke ordening). In welke gevallen geldt een exploitatieovereenkomst ter uitvoering van een bestemmingsplan, waarvan het ontwerp vóór 1 juli 2008 in ontwerp ter inzage is gelegd?

  • indien het bestemmingsplan een directe bouwtitel kent;
  • indien het bestemmingsplan een bouwverbod kent, maar de gemeente ervoor gekozen heeft dit bestemmingsplan uit te werken ná 1 juli 2008; en
  • indien het bestemmingsplan een wijzigingsbevoegdheid kent en de gemeente ervoor kiest het ontwerp van een wijzigingsplan ter visie te leggen binnen een jaar na de inwerkingtreding van de Wet ruimtelijke ordening (derhalve vóór 1 juli 2009).       

Zeker als men bedenkt dat veel (grootschalige) gebiedsontwikkelingen vanaf medio 2008 stil zijn komen te liggen of inmiddels moervast zitten, realiseert men zich dat het regime van artikel 42 WRO (oud) nog regelmatig van toepassing is

Belangrijke waarschuwing voor gemeenten is om de exploitatieverordening ex artikel 42 WRO (oud) niet in te trekken. Indien deze exploitatieverordening wel wordt ingetrokken, dan vervalt daarmee de publiekrechtelijke basis voor kostenverhaal en ligt het risico van onverschuldigde betaling (zie hiervoor) nadrukkelijk op de loer.

Daarnaast kan onverschuldigde betaling ook aan de orde zijn bij contractering over kostenverhaal onder de Grondexploitatiewet. Ten minste twee situaties zijn denkbaar:

  • indien bij “posterieure overeenkomsten” – dit zijn exploitatieovereenkomsten, die worden gesloten ná de vaststelling van het exploitatieplan – in afwijking van het exploitatieplan/de limitatieve kostenlijst van het Besluit ruimtelijke ordening gecontracteerd wordt; of
  • indien er kosten van ruimtelijke ontwikkelingen, die los staan van de grondexploitatie, verhaald worden (al dan niet in de vorm van een fondsbijdrage), zonder dat daaraan een structuurvisie ten grondslag ligt. Ter (korte) toelichting: op grond van artikel 6.24 lid 1 sub a Wet ruimtelijke ordening kunnen in anterieure overeenkomsten bedingen worden opgenomen over financiële bijdragen aan ruimtelijke ontwikkelingen, zoals infrastructuur of natuur, die los staan van de grondexploitatie. Deze ruimtelijke ontwikkelingen dienen dan wél van te voren vastgelegd te zijn in een structuurvisie. Daarin moet de samenhang tot uiting komen tussen de ruimtelijke ontwikkelingen enerzijds en de gebiedsontwikkeling waarover gecontracteerd wordt anderzijds. Het dient er voor te worden gehouden dat de structuurvisie die daaraan niet voldoet, waarschijnlijk geen rechtsgeldige grondslag is voor verhaal van kosten van ruimtelijke ontwikkelingen over de boeg van de anterieure overeenkomst, met nietigheid van de desbetreffende bepaling uit die overeenkomst tot gevolg.

 

Terug naar overzicht